الأذون على المطالب

الأذون على المطالب

I-/ الإذن وسيلة وقتية لحفظ الحقوق والمصالح المهددة بتوفير شروطها

1)الشروط الشكلية والموضوعية: المصلحة والصفة والتمييز والخطر الملم
2) الاختصاص الحكمي والترابي
3) التأكد وعدم المساس بالأصل

II -/ الإذن قرارا قضائيا يصدر بموجب سلطة ولائية دون وجوب الاعلام به

1) غياب مبدأ الولائية والمواجهة والتعليل والتسبيب
2) لا يتمتع بحجة الأمر المقضي واتصال القضاء
3) تنفيذ الإذن .

III -/ الطعن في الإذن القضائي

1) الرجوع في الإذن
2) استئناف الاذن

تعرض لها المشرع التونسي بالباب الثاني من م.م.م.ت تحت عنوان في الأذون على المطالب من الفصل 213 إلى الفصل 223 . ونشير إلى أن المشرع استعمل لفظ “المطالب” وهو نفس اللفظ المستعمل مثلا بالفصل 376 من م.ح.ع المتعلق بطلب الحصول على نسخ من وثائق مرسمة وكذلك بفصل 27 من قانون الانتزاع الجديد وكذلك الفصل 14 من قانون التحيين والفصل 464 من م م م ت المتعلق بتأمين المتحصل من بيع المعقول في حين استعمل لفظ “عرائض” عند تعرضه للاختصاص الحكمي بالفصل 39 من م م م ت وبالفصل 371 من م.ج.ع في حالة التشطيب على القيد الاحتياطي المتعلق بالدعاوي وعقود المغارسة .وبالفصل 475 م.م.م.ت المتعلق بترتيب درجات الدائنين استعمل اللفظين معا “طلب في شكل عريضة” .

ويمكن القول أن عبارة مطالب اشمل من عبارة عريضة وأن المراوحة بينهما يتصل بالميادين المتعلقة بكل منهما وقد يكون لإنابة المحامي أو وجود نزاع من عدمه سببا للتنصيص على هذه أو تلك، هذا وتختلف العريضة عن العريضة الافتتاحية للدعوى التي هي الوثيقة المكتوبة التي يفتتح بها النزاع القضائي لدى القاضي وهي التي تحدد الدعوى نهائيا وتبين الأطراف والموضوع والمستندات وتستوجب إنابة محامي : فصول من 69 إلى 72 من م.م.م.ت.

ورغم عدم إعطاء المشرع تعريفا للأذون على المطالب أو بيان طبيعتها القانونية فإنه عدد العناصر المكونة لهذه الآلية القانونية ضمن الفصول المنظمة لها ، فهي مطالب ترمي إلى اتخاذ جميع الوسائل لحفظ الحقوق والمصالح عند وجود خطر ملم يهددها حتى لا تبقى دون حماية (فصل 214 من م.م.م.ت) وتقدم إلى رؤساء المحاكم الابتدائية أو حكام النواحي (فصل 213 من م.م.م.ت) وتلك المجاب عليها لا تحتاج إلى تعليل وأن تكون ممضاة من السلطة القضائية المصدرة لها وأن تكون الاجابة حينية (فصل 216 من نفس المجلة) وهي وسيلة وقتية تنفذ حالا بمجرد الإدلاء بها وأن تقدم للتنفيذ خلال أجل عشرة أيام أو تفقد مفعولها ( فصل 221 من م.م.م.ت) كما فتح المشرع امكانية الطعــــن فيهـــــا فصلان 219 و 222 من م.م.م.ت .

“وعلى مستوى القانون المقارن عرف المشرع الفرنسي الإذن على العريضة بأنه:” L’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler la partie adverse Article 493 C.C.F
“الإذن على عريضة هو قرار وقتي صادر ولائيا في الحالات التي لا يلزم فيها الطالب استدعاء الطرف المقابل”.

كما نص الفصل 812 من نفس المجلة أن رئيس المحكمة ينظر فيها بناء على عريضة في الحالات المنصوص عليها بالقانون وله أن يأذن باتخاذ كل الوسائل المتأكدة عندما تفرض الوقائع اتخاذها دون حضور المطلوب .
ويستخلص من ذلك أن الإذن على العريضة هو وسيلة وقتية شرعت لحفظ الحقوق والمصالح المهددة تصدر ولائيا كتابة بمكتب القاضي المختص أو بمحله السكنى ولا تحتاج إلى تعليل ولا تستوجب جضور الطرف الآخر أو استدعائه وتنفذ بمجرد عرضها ويمكن الطعن فيها .

وميدان الإذن على عريضة واسع ويمس تقريبا مختلف فروع القانون الخاص ، فعلى مستوى القانون العقاري مثلا ، كتعيين خبير في قيس الأراضي أو خبير مساح قصد القيام بالأعمال الفنية لقسمة عقار مع مراعاة الاجراءات والآجال المنصوص عليها بالفصل 101 وما يليه من م.م.م.ت التي تتعلق بالأعمال التحضيرية قبل بت المحكمة في النزاع أو في حالة اختلاف مصالح المولى عليه أو الغائب مع مصالح من يمثلهما قانونا عين مقدم وقتي بإذن على عريضة لإتمام القسمة فصل 118 م.ح.ع والإذن ببيع المشترك صفقة بالمزاد فصل 133 من نفس المجلة أو تكليف خبير لتقدير القيمة الحقيقية للعقار لإعتماده كثمن افتتاحي في إجراءات التبتيت فصل 411 م.م.م.ت أو كذلك تعيين مصفي للتركة فصل 135 من نفس المجلة كذلك جبر كل وارث على أداء نصيبه من المصاريف والإذن ببيع البعض من التركة أو استصدار إذن بترسيم قيد احتياطي بالرسم العقاري للدعاوى فصل 367 من م.ح.ع وهي الدعاوى التي عددها حصرا الفصل 365 فقرة (1) وتلك التي ترمي إلى تأكيد حق عيني مرسم وإتمامه فصل 365 فقرة (2) يتم التشطيب على القيد الاحتياطي للدعاوى وعقود المغارسة بإذن قضائي فصل 371 من م ح ع وكذلك الإذن بالحصول على نسخ من مؤيدات 376 من م.ج.ع ، علما وأن الأذون على العرائض الموجهة للدولة تستصدر وجوبا ضد المكلف العام بنزاعات الدولة فصل 11 من م م م ت .
كما يمكن استصدار إذن بمباشرة عملية عقارية عن دائرة الرسوم المجمدة أو قاضي السجل العقاري أو الدائرة الاستئنافية لدى المحكمة العقارية فصل 14 من قانون التحيين المؤرخ في 10 أفريل 2001 المنقح بالقانون عدد 67 المؤرخ في 12 أوت 2009 .

كما يمكن استصدار إذن بتأمين مال بالخزينة العامة أو تأمين منقولات بالمستودع البلدي كما نص قانون الانتزاع الجديد المؤرخ في 11 جويلية 2016 بفصله 27 على إمكانية استصدار إذن بتحويز العقارات المنتزعة، كما يمكن استصدار إذن بترسيم اعتراض تحفظي فصل 327 من م.م.م.ت، كما يمكن الحصول على إذن باستخراج نسخة من حجة بيع تكون مستخرجة من دفتر موثقيها أو إذن بتلقي شهادة في مادة الإثبات أو إذن بالاصطحاب كأن يتم تحرير عقود تفويت في المكاسب المبرمة من طرف الأشخاص المصابين بعاهات كالصم والبكم والعمى وما شابه ذلك من العاهات بمحضر شخص يعينه رئيس المحكمة الابتدائية .

وفي ميدان الأحوال الشخصية أذون استخراج حجج وفاة أو تضمين ولادة بدفاتر الحالة المدنية عندما لا يقع الإعلام بها في الآجال القانونية.

وفي مادة الطلاق إذن بضبط عارفة وفي مادة الزواج الإذن بتزويج قاصر والإذن بترسيم الصغير ترشيدا مقيـدا أو مطلقا ، كما يمكن الترخيص لقاصر في ممارسة التجارة ذكرا كان أو أنثى والذي لم يبلغ سن الرشد يأذن له بتعاطي التجارة والصناعة بموجب إذن قضائي الذي يعتبر شاملا لجميع أعمال التجارة ولا يمكن ترشيد القاصر دون 18 سنة كاملة لتعاطي التجارة إلا في حالة زواجــه فصل 6 من المجلة التجارية والفصل 153 من م. أ.ش.
ويتبين من ذلك أنه لا يمكن حصر ميدان الإذن على عريضة الذي يبقى وسيلة وقتية شرعت لحفظ الحقوق والمصالح المهددة وتستوجب توفر شروطها.

I-) الإذن وسيلة وقتية شرعت لحفظ الحقوق والمصالح المهددة بتوفر شروطها:

يقتضي تقديم عريضة للحصول على إذن قضائي أن يكون المطلب مستوف لشروطه الشكلية وأن يكون شخص الطالب ممن تتوفر فيه المصلحة والصفة وأن يكون مميزا ومحمول عليه عبء الاثبات (1) وأن يقدم الطلب للقاضي المختص (2) وأن يكون موضوعه متأكدا ولا يمس بالأصل (3).

1) الشروط الشكلية (المطلب) والموضوعية (الطالب)

نص الفصل 215 من م م م ت أن المطالب يجب أن تحرر في نظيرين على كاغذ متنبر وهو إجراء لا يقع العمل به حاليا مرفقة بمؤيداتها ويذكر بالمطلب حسب جريان العمل اسم الطالب والمطلوب ولقبهما وعنوانهما ومقرهما مع بيان موضوع الطلب والخطر الملم أو المصلحة المهددة وبما أن موضوع الطلب لا يفترض فيه وجود خصومة فإن إنابة المحامي غير وجوبية ويعفى الإذن الصادر كنتيجة لذلك من التامبر والتسجيل ويمارس القاضي رقابة كاملة قبل إصدار الاذن من خلال التحري في الطلبات وتقدير وجاهتها والتدقيق في المؤيدات قصد الوقوف على المصلحة المهددة خاصة في الميادين التي تهم النظام العام كحالة تزويج قاصر وله حينئذ صفة القاضي المراقب ويجب أن تكون له نظرة استشرافية للإذن بعد صدوره
وعند صدور الإذن فإن القاضي يمضي على العريضة ويصبغها صبغة تنفيذية وبالتالي فإن العريضة الأصلية تصبح بذاتها أذنا ويحتفظ كاتب المحكمة بأحد النظيرين ويمكنه أن يسلم نسخة طبق الأصل لطالبها.
وإضافة إلى الشروط الشكلية فإن الطالب يلزم أن تتوفر فيه المصلحة والصفة وأن يكون مميزا وأن يثبت وجود المصلحة المهددة التي تحتاج لحماية القضاء.

اشترط المشرع التونسي في المادة الاستعجالية التمييز دون الأهلية وقياسا على ذلك فإنه لا لزوم أن يكون الطالب له الأهلية التامة خاصة وأن الفصل 19 من م م م ت عام ولا حاجة لإجازة الولي أو تمثيله في حالة القاصر أو المحجور عليه ويبرر ذلك الصبغة المتأكدة للإذن وأنه ميدان القضاء الولائي بامتياز والذي لن يمس الأصل أو يخوض فيه . أما الصفة باعتبارها أن يكون للمدعي صفة رفع الدعوى وأن يكون للمطلوب صفة في توجيهها ولا تقبل الدعوى إذا كان المطلوب لا دخل له في النزاع كالوكيل الذي انقضت وكالته أو الولي الذي زالت ولايته .

أما المصلحة فهي الباعث أو الهدف المنشود والمنفعة التي سيجنيها المدعي من رفع دعواه إلى القضاء وينبغي أن تؤسس على حق مشروع وغير مخالف للنظام العام وأن تكون المصلحة شخصية ومباشرة على أنه يجوز أن تتعلق بحقوق مستقبلية ويقوم بها صاحب الحق أو نائبه وتقوم المصلحة عموما كلما وحد حقا مطلوب حمايته وتقدر المصلحة بمعرفة مدى وجود الحق ذاته زمن القيام ومدى وجود الحاجة للحماية القضائية، وتبعا لذلك فإنه من الضروري توفر المصلحة والصفة في شخص العارض لذلك أن المشرع استثنى فقط الأهلية التامة في المادة الاستعجالية وتقديم الإذن من طرف شخص واحد مثلا في حالة تعيين مصفى للتركة يقدم الطلب من طرف وريث واحد هل يعيبه؟ يمكن القول أن صبغة التأكد تفترض عدم التشدد في مراقبة امضاء جميع الورثة وقد صدر عن محكمة التعقيب في هذا الاتجاه القرار عدد 44099 بتاريخ 05 مارس 1997 ” أن صدور مطلب الإذن على عريضة عن جميع العارضين في حين اكتفى أحدهم بالامضاء على المطلب دون البقية لا يعيبه في شيء”

ونظرا لغياب مبدأ المواجهة الذي سنتعرض له لاحقا فإن عبء الاثبات محمول على الطالب عملا بأحكام الفصل 420 من م. إ.ع وتطبيق ذلك الفصل 215 من م.م.م.ت ” يقدم مرفقا بمؤيداته “.
وقد عدد الفصل 427 من م.إ.ع وسائل إثبات حصرية في المادة المدنية وهي الحجة المكتوبة وشهادة الشهود وإقرار الخصم والقرينة واليمين وللطالب أن يقدم أي من تلك الوسائل باستثناء الاقرار والامتناع عن الحلف وذلك لغياب الطرف الآخر .

كما يجب أن يقدم الطلب للقاضي المختص :

2) الاختصاص الحكمي والترابي :

نص الفصل 214 من م م م ت أن الأذون على المطالب تصدر عن الحكام المذكورين (الفصل 213 من نفس المجلة) حسب القواعد الاعتيادية لمرجع النظر، وتشمل العبارات المذكورة مرجع النظر الحكمي والترابي وقد صدر القرار التعقيبي عدد 21767 بتاريخ 09 ماي 1991 في هذا الاتجاه ونصه “ولئن كان الإذن على عريضة اجراءا وقتيا لحفظ الحقوق فإن الفصل 214 من م م م ت اقتضى تقديمه للحاكم المختص حسب القواعد الاعتيادية لمرجع النظر ولكن كلمة حسب القواعد الاعتيادية لمرجع النظر هي كلمة عامة تشمل مرجع النظر الترابي والموضوعي ولا نص قانوني يسمح بحصر مفهومها في مرجع النظر الموضوعي فقط”.

ويتوزع الاختصاص بين حاكم الناحية ورئيس المحكمة الابتدائية مجال نظر رئيس المحكمة الابتدائية المادة الولائية إضافة إلى ذلك الأوامر بالدفع والحالة المدنية والايواء الوجوبي والتحكيم، أو وكيله حسب قيمة الطلب حيث نص الفصل 39 من م.م.م.ت أن قاضي الناحية ينظر في حدود اختصاصه في إصدار الأذون على العرائض كما نص الفصل 213 من نفس المجلة إن طلب الإذن يقدم للسلطة القضائية حسب الاختصاص .
وحددت قيمة الطلب أمام حاكم الناحية بسبعة آلاف دينار الفصل 39 من م.م.م.ت ويخرج عن اختصاصه طلب الإذن في موضوع يتجاوز تلك القيمة ويصبح من أنظار رئيس المحكمة الابتدائية وصدر عن محكمة التعقيب قرارا في هذا الاتجاه بتاريخ 30 جوان 1992 عدد 26823 ونصه “إن قاضي الناحية غير مؤهل لإصدار إذن على عريضة في موضوع تتجاوز قيمته مرجع نظره الحكمي” وقد يرفع المطلب بصفة أصلية أو في إطار دعوى منشورة واعتمادا على قاعدة الفرع يتبع الأصل فإن القاضي المتعهد بالنازلة الأصلية هو نفسه الذي يعهد إليه النظر في امكانية اصدار الاذن في اطار الوسائل الوقتية المتخذة حفظا للحق

أما بخصوص مرجع النظر الترابي فيتحدد حسب قاعدة مقر المطلوب فصل 30 وما يليه من م.م.م.ت ونشير أن المطلوب غير معني حتى يكون معيارا لتحديد مرجع النظر الترابي لتغيب مبدأ المواجهة في هذه المرحلة ، فالمنطق القانوني السليم يفترض الرجوع إلى طبيعة الدعوى كمعيار لتحديد الاختصاص الترابي فصل 38 من م.م.م.ت خاصة وأن مخالفة قواعد الاختصاص الترابي مسألة لا تهم النظام العام ولا تثيرها المحكمة من تلقاء نفسها.

هذا وقد يتحدد الاختصاص الترابي حسب قاعدة موقع العقار مثل حالات استصدار إذن بترسيم قيد احتياطي للدعاوى أو التبتيت العقاري، ويجب أن يكون الموضوع متأكدا ولا يمس بالأصل.

3) التأكد وعدم المساس بالأصل :

يفترض الإذن على عريضة وجود التأكد ويتخذ القاضي بشأنه قرارا وقتيا وقد فرق المشرع بين حالة التأكد وحالة التأكد الكلي ، ففي الحالة الأولى يتخذ القاضي قراره بمكتبه ويكون ممضى ومختوم بطابع المحكمة وتضمن بمجرد الصدور بدفتر مخصص لذلك أما في حالة التأكد الكلي (فصل 217 من م.م.م.ت) فيمكن أن يقدم الطلب بمحل سكنى القاضي والاجابة بمنزله تبررها حالة التأكد مثال ذلك الإذن بتزويج قاصر أو عند النظر في الطلب الصادر عن مندوب حماية الطفولة في حالة الطفل القاصر المهدد بخطر ملم أو الإيواء الوجوبي.

وإذا كان عنصر التأكد قد نص عليه المشرع صراحة ، فهل أن القاضي الولائي لا يخوض في الأصل؟ وبعيدا عن المجال الفقهي ، وبالرجوع إلى موقف محكمة القانون نجده تارة يقر بأن قاضي الأذون على العرائض ليس له الخوض في الأصل من ذلك القرار الصادر عن محكمة التعقيب بتاريخ 28 نوفمبر 2006 عدد (عدد 4811) ونصه ” أن الاستجابة لمطلب الإذن على العريضة في فرعه المتعلق بتقدير قيمة التعويض عن الضرر الناجم عن الفسخ التعسفي للصفقة في غير طريقها لما لذلك من مساس بأصل الدعوى ويخرج النزاع عن ولاية قاضي الأذون على العرائض ” ولكنها تبنت موقفا مغايرا من ذلك قرارها المؤرخ في 09 جوان 1998 عدد 53909 ونصه : ” ان الاذن على عريضة هو وسيلة لحفظ الحقوق كلما لمّ خطر بهذا الحق واصبح يخشى ضياعه أو تلاشيه ولم يورد المشرع بشروط الاذن على العريضة شرط عدم المساس بالأصل وهو ما يؤكد أن نيته اتجهت نحو تحرير الاذن على العريضة من كل قيد وعدم تقيد السلطة التقديرية للقاضي في هذا الخصوص” .

ويمكن القول أن الرأي الأول هو الأقرب للمنطق القانوني السليم لسببن على الأقل أولهما أن إطلاق يد القاضي الولائي وان كان يمنحه سلطة واسعة فإن صلاحياته تقتصر على اتخاذ الوسائل الكفيلة لحماية الحق المهدد على أساس ظاهر المؤيدات المتجمعة لديه دون المساس بالأصل والبت فيه ثانيهما وإن كان الطعن في الإذن متاحا لدى القضاء المستعجل الذي هو قضاء يهم إجراءا ادعائيا استثنائيا مختصرا يرمي إلى النظر بأقصى سرعة في النزاعات المتأكدة والصعوبات المثارة عند تنفيذ الاحكام القضائية و السندات التنفيذية وذلك بصورة مؤقتة دون المساس بالأصل ، فصل 201 من م.م.م.ت وعلى مستوى فقه القضاء فإن تطبيق المبدأ مستقرا (القرارين التعقيبيين الصادرين عن محكمة التعقيب الأول مؤرخ في 07 مارس 1991 عدد 29168″ وجاء به أن “القاضي الاستعجالي ولئن كان مقيدا في قضائه بتوفر ركني التأكد وعدم المساس بالأصل” والثاني عدد 13872 المؤرخ في 10 ديسمبر 2007:” الذي جاء به “أن محكمة الأمور المستعجلة ممنوعة من التوغل فيما هو من مشمولات نظر قضاة الأصل…” فمن باب أولى وأحرى أن يكون الإذن المطعون فيه قد صدر دون أن يتم الخوض في الأصل والبت فيه..

والملاحظ أن الإذن على عريضة والأذون الاستعجالية تشتركان في صبغتهما الوقتية وتوفر ركن التأكد وصدورهما في إطار إجراءات سريعة وكذلك عدم المساس بالأصل إضافة إلى عدم لزوم إنابة محامي في كليهما .

ولكن جوهر الخلاف بينهما أن الأولى فيها تغييب لمبدأ المواجهة Caractère non contradictoire والثانية يحضر فيه الخصم وهو ما نص عليه المشرع الفرنسي بالفصلان 812 و 813 من المجلة المدنية الفرنسية ، وبالإضافة إلى كونه وسيلة وقتية فإن الإذن هو قرارا قضائيا يصدر بموجب سلطة ولائية وينفذ دون وجوب الإعلام به .

II -) الإذن على عريضة قرارا قضائيا يصدر بموجب سلطة ولائية

وينفذ دون وجوب الإعلام به :

لما كان الإذن القضائي يصدر بموجب سلطة ولائية ولا يتعلق بفصل خصومة لعدم حضور شخص المطلوب أمام القاضي الفردي أو استدعائه، فهو بذلك لا يحترم مبادئ النظام القانوني وهي العلانية والمواجهة و وجوب تعليل الأحكام وتسبيبها (1) كما لا يتمتع بحجة الأمر المقضي واتصال القضاء(2)… وبما أن صبغته حينية متأكدة فهو ينفذ حالا دون وجوب الإعلام به(3)

1-) غياب مبادئ العلانية والمواجهة وتعليل الأحكام وتسبيبها :

بما أن الإجابة عن المطالب تكون حينية وعلى أقصى تقدير في بحر الأربع والعشرين ساعة الموالية لتاريخها فصل 216 من م.م.م.ت وعند التأكد الكلي يمكنه الإجابة بمحله ولأنها تنفذ بمجرد عرضها فكأنها بذلك سرية وبذلك فهي غير قابلة للاشهار واطلاع العموم عليها ونشير أنه في بعض الحالات يفقد الإذن هذه الصفة من ذلك حالة ما بات يعرف برفض ضابط الحالة المدنية بصفاقس ترسيم مولود يدعى ماسين وأصدر وكيل رئيس المحكمة الابتدائية بالمكان إذنا قضائيا بناءا على الفصلين 213 من م.م.م.ت و 23 من قانون الحالة المدنية إذنا بترسيمه بدفاتر الحالة المدنية أو كذلك حالة سيدة تحصلت على إذن على عريضة بوضع مكالمات زوجها تحت المراقبة الأمنية وما نتح عن هذا القرار من سجال على مستوى احترامه من عدمه الحرية الشخصية التي جاء بها القانون الأساسي المؤرخ في 27 جويلية 2004 وخلافا للمشرع التونسي الذي لم ينص صراحة على ذلك فقد أقر المشرع الفرنسي عدم إشهار الأعمال الولائية بالفصل 434 من مجلة الاجراءات المدنية وقد استثنى بعض الحالات منها الفصل 1471 من نفس المجلة الذي نص على علنية التصريح بأحكام التبني رغم إقرار المشرع أنها ذات صبغة ولائية فصل 1167 من نفس المجلة .

كما أن الإجراء أمام القاضي الولائي في مادة الأذون لا يستوجب حضور الخصوم ، فالقاضي معفى من التثبت من استدعاء الطرف الذي سيصدر ضده الإذن فقد عطل المشرع مبدأ المواجهة من تاريخ تقديم مطلب الحصول على الإذن إلى حين صدوره باستثناء الأذون بتعيين مصفي للتركة فصل 135 م.ح.ع.

كما أن الأذون لا تحتاج إلى تعليل أي تقديم الأسس القانونية والأسباب الواقعية التي حالة دون إصدارها .

نص الفصل 216 من م م م ت صراحة على أن الأذون لا تحتاج إلى تعليل ويلزم أن تكون ممضاة من الحاكم وهو أمر منطقي باعتبار أن التعليل يكون للأحكام التي تصدر في المجالس القضائية التنازعية : فقد نص الفصل 123 خامسا من م.م.م.ت ” أن الحكم يجب أن يضمن به المستندات الواقعية والقانونية وإلا كان موجبا للنقض – قرار تعقيبي مدني صادر بتاريخ 31 ماي 1977 عدد 1385″ جاء بالفصل 123 من م.م.م.ت بوجوب تعليل الأحكام من الناحيتين الواقعية والقانونية ومخالفة هذا الاجراء الأساسي موجب للنقض” ويمكن تبرير إعفاء القاضي الولائي من تعليل قراره بالسلطة التقديرية الممنوحة له ، فله أن يستخلص النتائج القانونية من الوثائق والحجج المقدمة له ويستخلص ذلك أن التعليل أمر واجب في الأحكام ولا يكون ضروريا في حالة توفر الأسباب الواقعية والقانونية التي يمارس القاضي تجاهها سلطته التقديرية واسعة ومطلقة ويتبين أن هذا الإعفاء مشروط بإجازة المشرع .
كما أن الإذن لا يتمتع بحجية الأمر المقضى واتصال القضاء .

2- لا تتمتع الأذون بحجية الأمر المقضي واتصال القضاء

تنقسم الأحكام حسب منطوقها إلى أحكام مقررة وأحكام منشئة وحسب حجيتها إلى أحكام قطعية وأحكام وقتية . فالأحكام المنشئة يكون فيها الحق المقضى به متواجدا من تاريخ التصريح بالحكم بينما يعتبر حكما مقررا عندما يكون الحق قائما من تاريخ المطالبة به، أما الحكم القطعي فهو الذي يضع حدا للنزاع فيما الغرض من الحكم الوقتي هو اتخاذ إجراء تحفظي لحماية مصالح الخصوم إلى حين الفصل في موضوع النزاع ويتنزل القرار الصادر من قاضي الأذون في هذا الصنف .

وقد صدر عن محكمة التعقيب عديد القرارات في هذا الاتجاه من ذلك القرار المؤرخ في 28 جوان 1989 ” الإذن على عريضة باعتباره وسيلة وقتية وضعها المشرع لحفظ حقوق ومصالح مهددة بالتلاشي فإنه لا يتعلق بفصل خصومة إذ أنه صادر بموجب سلطة ولائية وبناءا على طلب من طرف واحد ودون أن يستدعي الطرف الأخر وبالتالي فإنه لا يجوز اعتماده للتمسك باتصال القضاء إذ لا اتصال للقضاء إلا فيما تولى الحاكم النظر فيه من نزاعات” ولكن يحتفظ الإذن بقــوته الثبوتية باعتبـــاره من الحجج الرسمية فصل 443 فقرة أولى من م.إ.ع .

ويمكن بذلك الاحتجاج به ضد الخصم أو بمن تضررت حقوقه ومصالحه منه ولا يمكن الطعن في الحجج الرسمية إلا بدعوى الزور.

والإذن الصادر عن القاضي الولائي يتوجب تنفيذه بالسرعة المطلوبة.

3-) تنفيذ الإذن القضائي :

تنفذ الأذون القضائية بمجرد عرضها au Seul vu de Minute ولا تستوجب الإعلام بها كما أسلفنا القول وتحافظ على فعاليتها حتى تنفيذها .

وقد نص الفصل 220 من م.م.م.ت على أن الأذون تنفذ من طرف العدول المنفذين بمجرد الإدلاء بها من طرف من يهمه الأمر إذا لا يكفي مجرد التسليم له وفي هذا الاتجاه صدر القرار التعقيبي عدد 13606 بتاريخ 24 جوان 1985 نصه : لا يعتبر تسليم الاذن للخبير بداية في التنفيذ إذ لا بد من عدل تنفيذ لإتمام ذلك حسب الفصل 222 من م.م.م.ت ” .

ويجب أن يشتمل محضر التنفيذ على نص المطلب والإذن الصادر عنه ، وقد وضع المشرع بالفصل 221 من نفس المجلة أجلا مسقطا لفاعلية الإذن الذي لم يقدّم للتنفيذ وذلك خلال عشرة أيام من تاريخ صدوره وقد طبقت محكمة القانون هذا الشرط من ذلك قرارها الصادر بتاريخ 17 مارس 1998 عدد 51646 ” يسقط الإذن على عريضة الذي لم يقدم للتنفيذ في ظرف 10 أيام من تاريخ صدوره ” كذلك القرار الصادر بتاريخ 19 نوفمبر 1981 عدد 4589 ” إذن العريضة ينفذ وجوبا في ظرف عشرة أيام من تاريخ صدوره وإلا سقط مفعوله ،فتنفيذه بعد ذلك بواسطة الخبير في تقدير المضرة والحكم على المدين بجبر الضرر يجعل الحكم لا يرتكز على اساس قانوني ومستوجبا للنقض”
ونشير إلى أن إدارة الملكية العقارية تتقيد بهذا الأجل عند التحقيق في الأذون المودعة بالرسوم العقارية قصد ترسيمها في إطار السلطة المخولة لها التي منحها اياها الفصول 389 و 390 و 392 من م ح ع تحقيقا لمبدأ الشرعية هناك استثناءات كحالة الفصل 327 م.م.م.ت ترسيم الاعتراض التحفظي أجله تسعون يوما، وحال تجاوز الأجل المضروب للتنفيذ تفتح للطالب امكانية أخرى في استصدار إذن جديد متى بقي سبب اتخاذه قائما .
وبالنظر للسلطة التقديرية الواسعة الممنوحة لقاضي الأذون فإن المشرع أخضع الأذون الصادرة عنه لرقابة قضائية لاحقة من خلال امكانية الطعن فيها.

III -) الطعــــن في الإذن القضائي :

إن فتح إمكانية الطعن في الإذن يستعيد بموجبه مبدأ المواجهة بين الخصوم وجوده وحال أن الرجوع في الإذن أو استئنافه يستوجب صدور حكم قضائي فإنه يخرج بذلك عن دائرة القضاء الولائي ويصبح مجالا للقضاء المجلسي التنازعي ، وكما أن الطعن يجب أن يكون مخولا بنص صريح فكذلك عدم امكانية الطعن كحالة الفصل 420 من م.م.م.ت .
وقد نص المشرع على امكانية الطعن في الإذن باستصدار حكم بالرجوع فيه (1) وفتح إمكانية استئنافه (2) .

1-) الرجوع في الإذن على عريضة:

نص الفصل 219 من م م م ت ” أن الحاكم يمكنه في كل الصور الرجوع في الأذون الصادرة عنه وذلك بعد الاستماع إلى الخصوم ، ويجب على طالب الرجوع في الإذن تقديم عريضة يبلغها لخصمه بواسطة العدل المنفذ في أجل لا يتجاوز ثمانية أيام من تاريخ علمه بالإذن ويدعوه فيها للحضور لدى الحاكم الذي أصدر الاذن في ميعاد أقصاه ثمانية أيام والحكم الصادر بمناسبة طلب الرجوع يجب تعليله”
فطلب الرجوع يتم أمام نفس السلطة التي أصدرته وقد يصدره الرئيس ويقرر وكيله الرجوع فيه أو العكس . وطلب الرجوع في الإذن لا يوقف تنفيذه فصل 220 من م م م ت ويفتح أجل القيام من تاريخ العلم فهل أن ترسيم الإذن بإجراء قيد احتياطي بالسجل العقاري كافيا ليحصل العلم للطاعن ويفتح له وبالتالي أجل القيام؟ .

وفي هذا الخصوص صدر القرار التعقيبي عدد 47011 بتاريخ 16 أفريل 1997 نصه ” أن المقصود بالعلم المنصوص عليه الفصل 219 من م م م ت هو حصول العلم الفعلي للمعني بالأمر وبالتالي فإن محكمة الحكم المطعون فيه لما قبلت مطلب الرجوع في الإذن شكلا معتبرة أن العلم يجب أن يكون ثابتا لا مفترضا وأن ترسيم الاذن بالسجل العقاري غير كاف لإثبات العلم بالإذن تكون قد أحسنت تطبيق الفصل 219 المذكور”
هذا ونشير أن أجل الطعن يرفع إلى ثلاثة أشهر من تاريخ العلم بحصول اسناد الهوية عدا الاسم عند اسناد لقب عائلي بطلب من الام الحاضنة لإبنها القاصر أو مجهول النسب أو بطلب من الرشيد نفسه أو من الولي العمومي للطفل المهمل أو مجهول النسب أو بطلب من وكيل الجمهورية ، ويكون الطعن مخولا للغير أو وكيل الجمهورية علما وأن الاختصاص في مادة الحالة المدنية يكون لرئيس المحكمة الابتدائية .

وكل الأذون قابلة للرجوع فيها ، فالإذن الصادر من الحاكم بترشيد الصغير ترشيدا مقيدا أو مطلقا يمكن الرجوع فيه إن قام لدى الحاكم الذي أصدره موجب لذلك فصلان 11 و 12 من م. إ.ع وله حق تعديل محتوى الاذن حتى ولو تعهد قاضي الأصل بالدعوى .

كما أن طلب الرجوع مخولا لكل شخص أمام القضاء الاستعجالي فينقلب بذلك العمل الولائي إلى عمل قضائي يشترط فيه التعليل، وعند قبول طلب الرجوع في الإذن فإنه يصبح كأن لم يكن ولا يمكن اعتماده من السلطة القضائية وصدر في هذا الاتجاه القرار التعقيبي عدد 20690 بتاريخ 08 نوفمبر 1990 نصه : ” ان اعتماد محكمة القرار المنتقد المثال التي أعده الخبير بموجب إذن على عريضة وقع الرجوع فيه يجعل القرار مشوبا بضعف التعليل”.
وإلى جانب إمكانية الرجوع في الإذن فإن المشرع خول إمكانية الطعن فيه بالاستئناف

2-) استئناف الأذون على العرائض:

نص الفصل 222 من م.م.م.ت أنه يمكن للطالب وللأشخاص الذين استعملوا الحق المنصوص عليه بالفصل 219 أن يقوموا بالاستئناف .
والسؤال الذي يطرح نفسه عند الوقوف على الفصل المذكور هل أن القيام بطلب الرجوع المسبق هو شرط لإمكانية الطعن بالاستئناف ؟
يمكن استخلاص الجواب من عبارات الفصل نفسه حيث أن الأشخاص والطالب والذين استعملوا حق طلب الرجوع يمكنهم الاستئناف وهو ما سار عليه فقه قضاء محكمة التعقيب من ذلك قرارها المؤرخ في 03 مارس 1986 عدد 13437 نصه “لا يمكن استئناف الأذون الصادرة بالترخيص في الزواج قبل السن القانوني إلا بعد القيام بطلب الرجوع المسبق لدى المحكمة التي أصدرت الإذن”
والاستئناف حينئذ مخول للطالب في صورة رفض طلبه استصدار الاذن أو لغيره الذي يكون استعمل الحق في الرجوع في طلب الاذن والاستئناف هو إعمال لمبدأ التقاضي على درجتين فصل 222 من م.م.م.ت.
أما الاختصاص فقد نص الفصل 223 من ذات المجلة أن أذون محاكم الناحية تستأنف أمام المحكمة الابتدائية و أذون المحاكم الابتدائية أمام محكمة الاستئناف، أما الآجال فهي عشرون يوما من تاريخ الاعلام وإلا تم الرفض شكلا فصل 141 من م.م.م.ت ويرفع الاستئناف طبق الاجراءات المحددة بالفصول 130 وما يليه من نفس المجلة وعلى القاضي الاستماع للخصوم ودرس الدفوعات.
ومن آثار الاستئنـاف في مادة الأذون أنه لا يوقـــــف التنفيذ فصـل 223 من م.م.م.ت وفي هذا استثناءا للقاعدة العامة من أن استئناف الاحكام الابتدائية يعطل تنفيذها فصل 146 من م.م.م.ت .

ونفس الاستثناء منصوص عليه بالفصل 209 من م م م ت في المادة الاستعجالية غير أنه مكن رئيس المحكمة التي تنظر في الاستئناف من أن يأذن بتوقيف الحكم المطعون فيه لمدة شهر عندما يتبين له أن فيه خرق واضح لأحكام الفصل 201 من م.م.م.ت أي مساس بالأصل ، ولكن الحكم الصادر استئنافيا في مادة الأذون القاضي بالنقض يوقف تنفيذ الحكم ، علما وأن الاحكام الاستعجالية الصادرة عن المحكمة الابتدائية بوصفها محكمة استئناف لأحكام قضاة النواحي قابلة للطعـن بالتعقيــــب طبق اجراءات الفصول 175 وما بعده من م.م.م.ت.

وقد خصّ المشرع التونسي رئيس المحكمة الابتدائية أو من ينوبه وحاكم الناحية النظر في جميع الصعوبات المتعلقة بتنفيذ الأحكام فصل 210 م.م.م.ت طبق الإجراءات المنصوص عليها بالفصلين 211 و 212 من نفس المجلة فهل يمكن التوسع في ميدان الفصل 210 المذكور ليشمل القرارات الولائية على غرار الأذون على المطالب .

الكاتب